דיני מכרזים על קצה המזלג 

חלק נכבד מהפעילות העסקית בעולם ובארץ מתבצע באמצעות מכרזים. מטרת המאמר, להפגיש את הקורא עם עולם המכרזים, ולאפשר לקורא להכיר את מונחי היסוד ואת העקרונות המשפטיים של פעילות עסקית חשובה זו.

מכרז

מכרז הינו תהליך שבו גוף אשר מעונין לרכוש מוצר או עבודה, מבקש לקבל הצעות מחיר ממספר ספקים או קבלנים, ובוחר את ההצעה הטובה ביותר. לעתים מדובר בהצעה הזולה ביותר, אך לא תמיד. ניתן לקחת בחשבון איכות, זמן אספקה, ניסיון וכו'.

מי מפרסם מכרז -

כל אדם וכל גוף העסקי יכול לפרסם מכרז ולבקש לקבל הצעות. על גופים מסוימים חלה חובה, על פי חוק, לפרסם מכרז. חוק חובת מכרזים מחייב גופים של המדינה וגופים ציבוריים לפרסם מכרזים לגבי חלק מרכישותיהם, ופקודת העיריות מחייבת עיריות לפרסם מכרזים לגבי חלק מרכישותיהן.

בתי המשפט קבעו, שאם גוף שלא חייב לפרסם מכרז, בחר לפרסם מכרז, הרי שבעצם פרסום המכרז, אותו גוף לקח על עצמו לנהל את הליכי המכרז בהתאם לדיני מכרזים.

קיימות תקנות שונות, אשר קובעות את דרך ניהול המכרז בסיטואציות שונות. לדוגמא, תקנות אשר עוסקות בהעדפת תוצרת הארץ, תקנות שעוסקות ברכישות של משרד הביטחון, ועוד.

תנאי סף

תנאי סף הם אותן דרישות שחובה ואפשר להגדירן במסגרת המכרז, כתנאים מינימאליים, שבהיעדרם, הצעה תיפסל. למשל, מינימום שנות ניסיון של המציע, ביצוע פרויקטים דומים, סיווג קבלני, איתנות פיננסית ועוד.

בתי המשפט קבעו, כי את תנאי הסף יש לנסח באופן מדויק ודווקני, כדי למנוע אי בהירות. בתי המשפט ביטלו פסילה של הצעות על בסיס מה שהוגדר כ"תנאי סף נסתר". כלומר תנאי שלא נכלל במפורש ובגלוי במסגרת תנאי המכרז.

בחוק מפורטת רשימה של תנאי סף שעל מפרסם מכרז לכלול במסגרת מסמכי המכרז ולדרוש מהמציעים. מפרסם המכרז יכול להוסיף דרישות סף נוספות, בהתאם לאופי המכרז וסוג העבודה או המוצר שהוא מבקש לרכוש.

ערבות בנקאית

אין חובה בחוק לדרוש ערבות בנקאית. אולם חשוב לדעת, שאם המציעים נדרשו לצרף להצעותיהם ערבות בנקאית, אזי עמידתו של משתתף בדרישות הערבות הבנקאית, תיחשב על ידי בית המשפט כתנאי יסודי ומהותי, וזאת כאשר בית המשפט מוודא שמתקיימים עקרונות היסוד של דיני מכרזים – שוויון, תחרות הוגנת וכו'.

אומדן

אומדן הינו הערכה של מפרסם המכרז, כמה אמורה לעלות לו העבודה שלגביה הוא מבקש לקבל הצעות, או כמה צריך לעלות המוצר שאותו הוא מבקש לרכוש.

בדרך כלל תהליך קביעת האומדן מתבצע על ידי אנשי מקצוע מומחים מטעם מפרסם המכרז. במכרזי רשויות מקומיות, קיימת חובה, על פי פקודת העיריות, לערוך אומדן. במכרזים שנערכים על פי חוק חובת מכרזים, אין חובה לערוך אומדן. אם נערך אומדן, התקנות מפרטות את דרך השוואת ההצעות לאומדן ומה צריך לעשות כאשר הצעה חורגת באופן קיצוני מהאומדן, כלפי מעלה או כלפי מטה.

אומדן הינו דבר רצוי, אשר מקל על בחירת הצעה ועל התמודדות עם מי שתוקף את החלטת ועדת המכרזים. אומדן גם נותן למפרסם המכרז עוד אפשרות חשובה מאוד – את היכולת לדעת מתי הצעה כספית הינה נמוכה מדי, ועלולה לסכן את יציבותו הכלכלית של המציע, ובהתאם, את מפרסם המכרז, אשר יספוג נזקים אם הזוכה במכרז לא יסיים את העבודה, או יקרוס כלכלית תוך כדי ביצוע העבודה.

תקיפת תנאי המכרז

מדי פעם אנו נתקלים במכרז שמנוסח כך שאינו שוויוני, או מקפח מציע פוטנציאלי וכד'. אם למציע פוטנציאלי קיימת טענה לגבי צורת המכרז, עליו להעלותה מיד, ולדרוש את שינוי תנאי המכרז. בתי המשפט קבעו, כי מי שהגיש הצעה למכרז "קיבל על עצמו את כללי המשחק" ואינו יכול לטעון לאחר מכן, אם לא זכה, שיש פגם בתנאי המכרז.

הגשת הצעות למכרז

במסגרת תנאי המכרז, קובע מפרסם המכרז את המועד האחרון שעד אליו יש להגיש את ההצעות למכרז, ואת מיקומה של תיבת ההצעות, שלתוכה על המציעים להכניס את המעטפות שבהן נמצאות ההצעות וכל יתר המסמכים שהמציעים נדרשים לצרף להצעותיהם.

פתיחת מעטפות

חוק חובת מכרזים לא מחייב את מפרסם המכרז להזמין את המציעים או לשתף אותם בהליך פתיחת המעטפות. מומלץ שהליך פתיחת תיבת הצעות ופתיחת המעטפות יהיה פומבי. כך ניתן למנוע טענות של מציעים בכל הנוגע להליך פתיחת המעטפות, כמו, לדוגמא, טענה שנפתחו מעטפות שהוכנסו לתיבה לאחר המועד האחרון. הליך פתיחה פומבי מונע חלק מההליכים המשפטיים, שלפעמים מוגשים רק בגלל היעדר מידע.

איך בוחרים את ההצעה הזוכה ?

ההצעה הזוכה היא לא תמיד ההצעה עם המחיר הנמוך ביותר. בתקנות חובת מכרזים לדוגמא, קבועות אמות המידה שעל מפרסם המכרז לקחת בחשבון, לצורך בחירת ההצעה הזוכה:

-                     המחיר.

-                     איכות ונתונים מיוחדים של העבודה או המוצר.

-                     אמינותו, ניסיונו ומומחיותו של המציע.

-                     המלצות אודות המציע.

-                     דרישות מיוחדות של עורך המכרז.

ניתן למצוא מכרזים שבהם, במסגרת תנאי המכרז, מפורט בטבלה, המשקל היחסי שבדעת מפרסם המכרז לתת לכל אחד מרכיבי ההצעה. כאמור, לא תמיד למחיר משקל מכריע.

תיקון טעות מותר ותיקון אסור

לעתים נתקלים במקרים שבהם הצעה אינה ברורה, כוללת טעות בתום לב, טעות חישוב וכד'. הכלל הבסיסי בדיני מכרזים הוא, שמקבלים הצעה או דוחים אותה כמו שהיא. בתקנות חובת מכרזים נקבע, שמותר לתקן טעויות סופר או טעויות חשבונאיות. כך, במסגרת בדיקת ההצעות, ניתן, במקרים מסוימים, לברר עם המציע פרטים לא ברורים בקשר להצעתו, ואפילו לנהל משא ומתן, בתנאים המפורטים בתקנות וכפי שנקבעו על ידי בתי המשפט. למשל, בפסק הדין של בית המשפט העליון בענין חברת החשמל נ' מליבו.

הודעה  על זכיה

לאחר שנבחרה ההצעה הזוכה, על בעל המכרז לשלוח לזוכה הודעה על זכייתו במכרז, ובמקביל, לשלוח לכל יתר המשתתפים הודעות על תוצאת המכרז. על בעל המכרז לשלוח את ההודעות ללא דיחוי, על מנת לאפשר למציעים שלא זכו, לבדוק את זכויותיהם ולהחליט על צעדיהם.

זכות העיון

למשתתף שלא זכה במכרז, זכות לעיין במסמכי המכרז. לדוגמא – הצעתו של המשתתף שזכה במכרז, פרוטוקול ועדת המכרזים, חוות דעת של מומחים, אם הוגשו וכד'. בהרבה מקרים אנו נתקלים בדרישת תשלום של מפרסם המכרז עבור צילום מסמכים במסגרת זכות העיון. חשוב לדעת שאם מפרסם המכרז מתכוון לגבות תשלום עבור עיון וצילום מסמכים, עליו לציין זאת, מראש, במסמכי המכרז.

סייג סוד מסחרי או מקצועי

למשתתף שזכה במכרז, ומשתתפים אחרים דורשים לקבל העתק מהצעתו, מותר, על פי חוק, לטעון שחלק מהצעתו למכרז מהווה סוד מסחרי או מקצועי. הזוכה יכול לבקש מועדת המכרזים למחוק חלקים אלה מהעתק הצעתו שמועברת לעיון יתר המשתתפים.

התנאי של סוד מסחרי מנוצל לפעמים לרעה, על ידי מפרסמי מכרז, כדי לפגוע בזכות העיון, לצמצם אותה או לעכב את ביצועה. בתי המשפט כבר קבעו, שמי שמגיש הצעה למכרז, צריך לדעת שסכום הצעתו ייחשף לעיני מציעים אחרים, אם יזכה במכרז ואחרים יבקשו עיון.

האם ניתן לעיין בהצעה שלא זכתה ?

לפי תקנות חובת מכרזים, אין חובה לאפשר כזה עיון. לעתים, פרטי הצעה שלא זכתה, נחשפים במסגרת הליך משפטי. לדוגמא, כאשר מציע שדורג במקום השלישי, מבקש לבטל את זכייתו של המציע שנבחר, ולהכריז על מי שדורג שלישי, כזוכה במכרז. במצב זה, בית המשפט יבדוק גם את פרטי ההצעה שדורגה במקום השני, בטרם יחליט אם להעניק למקום השלישי את הזכיה במכרז.

במאמר הבא בנושא דיני מכרזים, אדון באפשרויות ובסוגי ההליכים המשפטיים העומדים לרשותו של מתמודד במכרז, שהצעתו לא זכתה.

* המאמר הינו כללי בלבד ואינו מהווה תחליף להתייעצות עם עורך דין.